渎职犯罪罪数相关问题探析

——兼评《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》

内容摘要：罪数问题是定罪处罚中的重要问题，本文拟从罪数的一般理论出发，结合两高《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，从一般法条与特殊法条之竞合问题和渎职罪与受贿罪的关系问题两个角度展开分析讨论。

关键词：渎职罪 罪数 司法解释 法条竞合

渎职罪，是指国家机关工作人员在履行职务或者行使职权的过程中，滥用职权或者玩忽职守，妨害国家机关的正常管理活动，致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失或者情节严重的行为，[1]我国《刑法》第九章专章规定了渎职类犯罪。2013年1月9日起实施行的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》，针对司法实践中渎职犯罪刑事案件的法律适用问题做出了相关说明，首次明确了滥用职权罪和玩忽职守罪的定罪量刑标准，进一步明确了渎职犯罪一般法条和特别法条的适用，规定了实施渎职犯罪并收受贿赂的应当数罪并罚，此外还涉及共犯、犯罪主体、追诉期限等相关问题，对司法实践中如何正确适用法律具有重要的指导作用。

与渎职罪罪数相关的重要问题，在刑法理论中存在着意见分歧，在司法实践中的个案中也有不同的处理方法。因此，两高颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》对这两个问题都作出了明确的适用规定，以统一实践中的做法。对于一般法条与特殊法条的竞合问题，该司法解释规定，依照特殊法条优先的原则，如果国家工作人员实施滥用职权或者玩忽职守的犯罪行为，触犯了刑法分则第九章第三百九十八条至四百一十九条规定的，应当依照该具体的特别罪名定罪处罚；但若是因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚。对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，该解释规定对此应当渎职罪和受贿罪数罪并罚。

一、渎职罪中的法条竞合及相关法条适用原则

从立法上来看，渎职罪集中规定于《刑法》第397条至第419条共23个法条。第397条第1款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，第2款规定了有徇私舞弊的情节应当从重处罚，并且指出“本法另有规定的，依照规定”。而第398条至第419条，具体规定了司法裁判和行政管理等各个领域中国家机关工作人员的渎职犯罪情况。滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权或者不正确履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为；玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。一般来说，渎职犯罪均属于滥用职权或者玩忽职守的行为，但由于发生在特殊的领域或涉及到特殊主体、特殊的岗位和职责，《刑法》对其规定了特殊的具体罪名。因此，在渎职类犯罪中，第397条的滥用职权罪和玩忽职守罪相当于是一般罪名，而第398条至419条相当于是特殊罪名。在一般罪名和特数罪名之间，就必然存在着一个法条竞合下如何适用法律的问题。

（一）法条竞合与特别关系的法条竞合

一般认为，所谓法条竞合，是指一行为该当数法条所规定的犯罪构成要件，在数个犯罪构成要件之间存在逻辑上的从属或交叉关系的情形。[2]从形式上来看，法条竞合现象的出现是由于法律条文对犯罪错综复杂的规定，导致数个法条之间具有包容或交叉关系，从而使一个犯罪行为同时符合了数个法条的规定。而法条竞合理论要解决的就是，当对于同一行为有数个法条可以适用时的法条选择及原则问题。

法条竞合现象在现行刑法中并不少见，首先它是一个客观的立法现象。由于法律条文本身的抽象性与司法实践中具体案件的复杂性之间的矛盾始终存在，所以法律条文对犯罪行为只能是类型化的概括。为了将法律漏洞减少至最低限度，各个犯罪的构成要件之间也可能出现重叠，或者立法上会专门设置概括性条款，因此正如有学者所言，“就构成犯罪事实判断有无具有构成要件符合性时，由于抽象的规定有较广的涵盖内容，难免发生数个构成要件的重叠现象”。[3]这是法条竞合现象出现的原因，也是法条竞合区别于想象竞合的常见标准。若一行为触犯的数法条之间存在重合或交叉关系时，是法条竞合，即法条竞合的数法条间的交叉或重合关系，不以犯罪行为的发生为转移，而想象竞合中数法条的关联，以特定行为的实施为前提或中介。[4]想象竞合是指行为人出于一个犯罪故意，实施了一个犯罪行为而同时触犯了数个罪名的犯罪形态，和法条竞合一样，也是一个行为触犯数个法条的情况。但是在想象竞合的案件中，法条之间之所以发生联系，并不是因立法上原因使其本身在构成要件上就存在包容或交叉关系所致，而是由于某一具体案件中的具体行为，同时符合了两个法条所规定的构成要件。通常我们可举例说明：行为人以放火的方式杀人，其放火的行为危害了公共安全，并且造成了死亡结果。刑法上放火罪并不以出现死亡结果为构成要件，放火罪与故意杀人罪的法条之间并不自然在逻辑上发生联系，只是由于具体的犯罪事实，才使这两个法条对此犯罪行为同时适用。

罪数问题要解决的是犯罪行为构成一罪还是数罪的问题，是关系到定罪量刑的重要问题。其中比较难以确定的是那些形似数罪而实为一罪，或者实为数罪却按一罪处罚的情况，在刑法理论中也被划分为实质的一罪、法定的一罪、处断的一罪等。即便是在法条竞合理论上，关于法条竞合的范围和类型，在理论上也存在着不同的划分。法条竞合中法条之间的关系如何，刑法理论上有不同的观点：一是主张只有两个法律条文之间存在包容关系时，才可构成法条竞合；二是主张法条竞合关系不仅包括法条之间具有包容关系的情况，而且包括法条之间具有交叉关系的情况——即一个法条的的内容部分为另一个法条内容的一部分；三是肯定包容性的法条竞合，而认为交叉性的法条竞合情况需要进一步研究；四是主张以同一危害行为判断为标准，只要是以同一危害行为为其所规定的犯罪构成要件的必要要件之一的两个或两个以上的刑事的法律规范，就存在法条竞合关系。[5]本文在此并不展开讨论，而是将讨论重点集中在特别关系的法条竞合问题上——即普通法条与特别法条所发生的竞合关系。

以刑法中典型的普通法条与特别法条竞合的情形来说明。《刑法》第140条规定了生产、销售伪劣产品罪，即规定了生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为，而第141条至第148条则规定了针对药品、食品、医疗器材、农药、兽药、化肥种子以及化妆品等各类具体的不同对象的犯罪，是为特别法条。第140条没有对生产、销售的对象作出具体的规定，凡是生产领域和商品流通领域的产品，如果生产者、销售者有掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为的，均可能构成该罪；而如果是针对特定对象的，则依据各具体法条成立各特别法条规定之罪。显然，《刑法》第140条与第141条至148条之间存在着逻辑上的包容关系，生产、销售领域的食品、药品等都属于产品的范畴，并且这种逻辑上的包容关系不以具体犯罪行为的实施为条件。也有学者从法益侵害的角度考虑，认为从实质上来说，法条竞合时只有一个法益侵害事实，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪行规范，但是仅侵害了其中一个罪行规范的保护法益；规范之间存在的包容关系，是特殊关系的外在表现。[6]当然也要强调，所谓的包容关系，是指在逻辑上两个法条所规定的构成要件在外延上有包容于被包容的关系，而不是说相互竞合的法律规范完全相同。[7]当一个行为符合特别法规定的构成要件时，表面上普通法条似乎也能同时对其适用，但事实上只有一个犯罪事实，根据禁止重复评价的原则，也只能适用一个罪行规范。由于普通法条与特别法条存在着“内涵上的普通与特殊，外延上的包容于从属”，[8] 因此原则上只须适用特别法条即可。

（二）渎职犯罪特别关系法条竞合中的法条适用原则

《刑法》第九章用23个法条对渎职罪进行较为全面的规定，形成了一般法条与特别法条并存的立法格局，从而引发了特别关系的法条竞合问题。《刑法》第397条第1款规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，并且明确规定，“本法另有规定的，依照规定”；在本条第2款规定了国家工作人员徇私舞弊而滥用职权或者玩忽职守的情况，并且也明确规定“本法另有规定的，依照规定”。从立法上来说，第397条作为普通法条做出的规定毫无疑问是肯定了特别法条优先的原则，对于法条的适用应当没有异议，即如果一个具体的渎职行为符合了《刑法》第398条至第419条的规定，就应当按该具体罪名定罪处罚，但是司法实践中的情况却颇为复杂。一是当某一行为同时符合普通法条和特别法条的规定，但是依照特别法条所确定的法定刑却明显对于依照普通法条所确定的法定刑的，是否能够适用普通法条即重法的问题；二是当某一行为不符合特别法条所规定的定罪要件，却符合普通法条的构成要件时，是否能够适用普通法条的问题。

要回答上述两个问题，就是要解决特别关系的法条竞合情况下法条间关系及适用原则的问题。刑法理论中对于普通法条与特别法条的适用原则主要有以下观点：通说认为，法条竞合之特别关系的适用规则是“特别法优于普通法”，即“特别法优先”。持这种观点者认为，特别法是具有特别规范目的的法，不容怀疑地应适用具有特殊目的的特别法。[9]例如，周光权认为立法者将普通法条中的一部分剥离出来，成为一种独立的犯罪类型，特别法条的存在意味着某种犯罪类型，从外观、形式上看，只要是属于立法上所预设的特别法条所规范的就应该排斥普通法适用的可能性。[10]与此相对，另一种观点认为，在例外情况下应当肯定重法优于轻法原则的适用。所谓的“重法优于轻法”原则，从来不是指绝对的适用重法，而是认为在“特别法优先”的原则下，如果适用特别法条将与“罪刑相适应”的基本原则发生冲突时，即犯特别法条的罪行规范不足以评价犯罪行为的社会危害性时，应当采取“重法优于轻法”的规则。[11]张明楷也认为，对于特别关系的法条竞合，原则上采用特别法条优于普通法条的原则，但是在一定条件下应当适用重法优于轻法的原则；某种行为没有达到司法解释的特别法条的定罪标准，但符合普通法条的定罪标准时，应当适用普通法条。[12]由此可见，特别关系的法条竞合问题的关键是，“重法优于轻法”原则是否可以作为例外适用。

有学者根据法条间的关系将法条竞合的类型分类为独立竞合、交互竞合和偏一竞合，认为独立竞合犯是在特别关系的法条竞合基础上所形成的法条竞合。指出对于独立竞合的法条，“应当着重考察独立竞合犯形成的法律逻辑基础”，因为“立法者通常是以一个普通法条对应若干特别法条的方式，即以特别关系的法条竞合的方式，形成由若干具体犯罪构成的特定罪名体系”，所以，“选择适用特别法条定罪处罚才能使定罪处罚结果更为符合立法原意，才能使相关罪名体系所包含的具体罪名的功能得到充分发挥，才能使行为人的行为受到最为恰当、全面的否定评价”。[13]本文赞同这一观点，特别法条通常是对普通法条的细化，或者是在普通法条的构成要件之上，增加某些特别的构成要件，因而针对性更强，内涵更丰富，也正是基于这种特别的行为主体、行为方式、行为对象等而设置了不同的刑罚，因而如果一行为同时符合了普通法条和特别法条的规定，那么就应该适用特别法条而不能以不符合罪行相适应原则适用普通法条。相反，支持“重法优于轻法”原则者认为，在某些情况下，适用特别法条反而不能体现罪刑相适应原则，只有适用作为重法的普通法条才能真正使该犯罪行为受到应有的处罚。“重法优于轻法”原则支持论者认为，在两种情况下可以适用重法条优于轻法条的原则：一是法律明文规定按重罪定罪量刑，二是法律虽然没有明文规定按普通法条定罪量刑，但也没有作禁止性规定，而且按照特别法条定罪明显不能做到罪行相适应时，按照重法条优于请法条定罪量刑。[14]

正如上文所述，我国刑法第140条和第141条至148条之间是典型的法条竞合关系，而149条第1款规定，生产、销售刑法第141条至第148条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照第140条的规定定罪处罚；第2款规定，同时构成各该条犯罪和第140条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。所以，这一法条的第一款是以销售金额为标准，肯定了在犯罪行为不符合第141条至148条所规定的犯罪时，若符合第140条的普通法的规定，则依照普通法定罪处罚；更为重要的是，其第2款的规定肯定了“重法优于轻法”原则的适用。那么，第149条第2款的规定，是属于例外规定，还是可以适用于其他法律未明文禁止不得适用普通法的法条竞合的情况？进一步分析，如果认为这是“特别性例外”，也就是指示仅仅在法条规定的特殊情形下才适用重法，而如果认为是“原则性例外”，即指示在类似情形下均应适用重法，那就是确立了“重法优于轻法”的原则。[15]本文认为，这一规定属于特别性的例外规定，而非原则性例外规定，除非法律明确规定适用普通法条，否则不能以不符合罪刑相适应为原则放弃适用特别法条。主张“重法优于轻法”原则者认为，当行为触犯同一法律的普通法条与特别法条，特别法条规定的法定刑明显轻于普通法条规定的法定刑, 并缺乏法定刑减轻的根据, 而且, 根据案件的情况, 适用特别法条明显违反罪刑相适应的原则，刑法又没有禁止适用普通法条, 或者说没有指明必须适用特别法条的情况下，就应当适用普通法条（重法条）。并且指出，主张“特别法优先”原则的观点，实际上是一种“简单的、过于形式的实证主义的观点，是一种将责任推给立法者的表现”。[16]本文认为，以上观点论证的前提是要判断特别法条的适用是否足以评价该犯罪行为，特别法条所规定的罪行规范是否是恰当的，那么必然要比较该行为法益侵害的严重性以及刑罚的轻重，但是所谓法益侵害、社会危害严重性并非单纯的事实判断，而是必然包含价值判断，并且社会危害性并非影响法定刑的唯一因素，那么如何来认定，由谁来认定适用特别法条是否是恰当的呢？一般法条的抽象性与概括性，目的在于涵盖那些普遍可能存在的情况，这也必然导致其相对应的法定刑范围比较宽泛，因而在某些情况下确实会出现普通法条所规定的法定刑重于特别法条的情况。但是法律具有对行为类型化定罪的作用，对一个行为适用恰当的刑罚是一方面，而准确确定罪名的适用更是关乎行为定性的重要问题。如果肯定“重法优先原则”的适用，那么实质上“特别法优先”原则将被架空，因为最终法条适用的结果就是适用了普通法与特别法中的“重法”。《刑法》第149条第2款作为例外规定，是有其原因的。第140条作为普通法条规定的是生产、销售伪劣产品罪，除了行为方式之外，是以销售金额作为定罪处罚标准，而第141条至第148条所规定的犯罪，针对的是食品、药品等特殊的对象，通常与人的身体健康等有重要关联，其犯罪成立的标准并不是销售金额，而是是否造成了某种结构或者某种危险。由于这种定罪量刑标准上的不统一，就可能导致按照特别法条对犯罪分子进行的处罚反而较轻的情况，在这个意义上，选择“重法优于轻法”原则，“有利于弥补特别法条优于普通法条原则的不足, 有效地惩治生产、销售伪劣商品犯罪行为”，[17]但是这种以规定只能是作为例外规定而存在。而在渎职犯罪中，并没有这种适用普通法的例外规定存在，相反《刑法》第397条作为普通法条规定的滥用职权罪与玩忽职守罪，并且明确规定“本法另有规定的，依照规定”，此次司法解释中，再次明确规定了“国家机关工作人员实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，触犯刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条规定的，依照该规定定罪处罚”，“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，因不具备徇私舞弊等情形，不符合刑法分则第九章第三百九十八条至第四百一十九条的规定，但依法构成第三百九十七条规定的犯罪的，以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪处罚”。综上本文认为，渎职犯罪中在普通法条与特别法条发生竞合的情况下，只能适用特别法条。

二、渎职罪与受贿罪的相关问题

由于渎职犯罪本身的性质，决定了其容易与其他犯罪发生联系，特别是徇私类的渎职犯罪，常常与贿赂类犯罪相关联。徇私包括“徇私情”和“徇私利”两种，而受贿罪是指国家工作人员利用职务上的便利，索取或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，其收受的贿赂只能是“财物”。如果实施“徇私利”类的渎职行为并收受贿赂，同时符合渎职犯罪和受贿罪的构成要件的，就存在应该择一重罪处罚还是实行数罪并罚的问题，即需要明确此时渎职犯罪与受贿犯罪之间关系的问题，这本质上是一个罪数判断和处罚原则选择的问题。

（一）立法规定之检视

《刑法》第399条共四款，前三个条款分别规定了徇私枉法罪、民事、行政枉法裁判罪、执行判决、裁定失职罪和执行判决裁定滥用职权罪，而在第4款特别规定了，“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。也就是说，当司法工作人员收受贿赂同时又在刑事案件或民事、行政案件中徇私枉法或者在执行判决、裁定活动中滥用职权、玩忽职守的，犯罪行为同时符合第385条受贿罪和第391条前3款规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。所以，最终对此类行为的定罪量刑，就与受贿数额的大小以及徇私枉法等罪的情节轻重有关，这是对“从一重罪”原则的适用，但是受贿罪与第399条规定的犯罪之间存在的是什么关系呢？第399条第4款“从一重罪”的适用规则是否同样能延伸适用于受贿罪与其他渎职犯罪之前的关系呢？如果认为第399条第4款是注意规定，那么其作用只具有提示性，只是对此种情况下应当“从一重罪”处断原则的重申；如果认为这是一个法律拟制，那么此外的渎职罪与受贿罪的关系就不能当然适用。

从法条性质和立法技术方面考虑，本文认为第399条第4款的规定属于例外规定，并不能当然在其他渎职犯罪中适用。这一“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定，是专门设置于第399条第4款，而不是放在渎职犯罪一章的最后来规定，因而并不能当然地将此规定适用于所有渎职犯罪的情况。其次，这一规定主要是针对司法工作人员在各类案件中的收受贿赂、徇私枉法的行为，而事实上行政执法人员也肯定会存在收受贿赂而渎职的情况，为何只在第399条最后规作此规定呢？有学者认为，刑法渎职犯罪一章未对此作出统一的注意规定，在排除立法疏漏的前提下，只能理解为立法的有意安排与特别规定。[18]在两高的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》颁布之前，早于2002年7月8日最，高人民法院、最高人民检察院、海关总署联合颁布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定，依照刑法第四百一十一条的规定，负有特定监督义务的海关工作人员徇私舞弊，利用职权，放任、纵容走私犯罪行为，情节严重的，构成放纵走私罪。并且在第2款中规定，如果海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。不能不说，这也是一个例证。

此次两高颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第3条首次明确规定了，国家机关工作人员实施渎职罪并收受贿赂，同时构成受贿罪的，除刑法另有规定外，以渎职罪和受贿罪数罪并罚。显然，司法解释的这一规定排除了“从一重罪”的适用规则，而明确了除另有规定的之外，对于实施渎职罪并受贿的，应当数罪并罚。根据此司法解释的规定，如果税务机关工作人员接受请托人请托，收受财物5000元以上，利用职权徇私舞弊不征或少征税款，致使国家税收损失累计达10万元以上的，其犯罪行为就同时符合了受贿罪和徇私舞弊不征、少征税款罪两罪的犯罪构成。由于法律在此并未作例外规定，因此就应以受贿罪与徇私舞弊不征、少征税款罪数罪并罚。

（二）数罪并罚的法理分析

刑法第九章所规定的渎职犯罪，事实上可以分为徇私舞弊类的渎职犯罪和不具有徇私情节的渎职犯罪。如果行为人实施了不含“徇私”的渎职罪，又接受了请托人给予的财物，那么显然应当数罪并罚而不存在疑问。而若是徇私舞弊类的渎职犯罪，由于其徇私的情节可能就会与收受贿赂相联系，那么就存在一个在这种情况下应该如何定罪量刑的问题，下文也将就徇私舞弊类渎职犯罪与受贿罪的关系来展开。

在此司法解释颁布施行前，我国刑法理论一般认为实施渎职罪并收受贿赂的情况属于牵连犯的形态。但是对牵连犯是“从一重罪”还是数罪并罚，司法实践中一直有不同的做法，理论上对于法条适用原则也存在分歧的观点：有的认为对于牵连犯都应当从一重处，也有的观点认为，若有法律或司法解释明文规定的应当依照规定，若没有明文规定的则应当从一重处；而主张数罪并罚的观点认为，刑法只在第399条明确规定了徇私枉法、枉法裁判而受贿的从一重处，这是例外规定，渎职罪一章规定的其他罪，与受贿罪发生牵连的，应当数罪并罚。[19]所以，对于牵连犯的法律适用原则似乎并不存在一个统一公认的标准，因此有学者认为，对于牵连犯的最佳态度应当是将原有的牵连犯所包含的犯罪现象，分别作为想象竞合犯、吸收犯与数罪并罚处理。即如果考察的牵连犯中的数个犯罪构成之间不符合想象竞合犯或吸收犯的特征，则对行为人应实行数罪并罚。[20]

根据前文所述立法规定之检视，可知除了《刑法》第399条第4款所规定的对于司法机关工作人员收受贿赂而又有相关渎职犯罪行为的，应依照处罚较重的规定定罪处罚，收受贿赂又实施渎职犯罪一章其余的犯罪的，应当数罪并罚。法律对行为评价的原则是既要充分评价，又不能重复评价，那么将相关渎职犯罪与受贿罪数罪并罚是否有重复评价之嫌？在徇私舞弊类的渎职犯罪中，例如《刑法》第404条徇私舞弊不征、少征税款罪规定的是“税务机关工作人员徇私舞弊，不征或少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失”的行为，若此时税务机关工作人员是收受了请托人的贿赂而实施了不征、少征税款的，如果将之评价为数罪并罚，是否会使得收受贿赂的行为既被评价为徇私舞弊不征、少征税款罪中的“徇私”，又被评价为受贿罪中的“索取或非法收受他人财物”的行为呢？判断罪数罪根本的标准是行为个数以及所符合构成要件的个数，因而在此需要要分析受贿罪与徇私类渎职犯罪的犯罪构成。

行为人既收取了贿赂又实施了渎职犯罪时，应该数罪并罚还是择一重罪，应当分情况来分析。首先受贿罪分为两种，索取财物型的受贿罪并不需要为他人谋利，即并不以为他人谋利的目的或为他人谋利的行为为犯罪构成要件；而收受财物型的受贿罪，法律规定需要“为他人谋取利益”。刑法一般理论认为，“为他人谋取利益”包括实际实施或者许诺为请托人谋取利益的情况。有学者主张，这里为他人谋取利益的并不是客观上的构成要件，而是通过规定实现行为的方式所规定的目的，即主观构成要件，只要是基于为他人谋取利益的目的收受他人财物，就构成受贿罪，并不要求客观上实施了谋取私利的行为。[21]其次，徇私舞弊渎职犯罪中的“徇私”是一种主观要件还是客观行为要件？刑法理论上关于“徇私”的性质存在几种不同的观点，主要包括以下几种：（1）徇私既是客观的构成要件要素，也是主观的构成要件要素；（2）徇私是客观的构成要件要素，即认为要成立渎职犯罪，必须客观上实施了“徇私”的行为；（3）徇私是犯罪目的；（4）徇私属于犯罪动机。[22]本文认为，“徇私”应属于主观要件的范畴，只是渎职犯罪的主观要件的动机要求而不是客观方面的要件。“只要作为‘徇私’的受贿罪单独构成受贿罪，只能说行为人又具备了受贿罪的构成要件，徇私舞弊渎职罪的主观要件中的‘徇私’动因并不因此丧失”，主张徇私舞弊渎职犯罪中的徇私是指徇私情、私利，不是客观行为，而是主观目的。[23]但是也有观点认为，除了刑法第397条第2款和第168条将徇私舞弊规定为加重处罚情节外，其他条文都将“徇私舞弊”或者“徇私”规定为犯罪成立客观方面的要素。[24]有学者从构成要件分析的角度指出，受贿罪与渎职犯罪构成要件的法律评价上具有重合性，即受贿罪中的收受贿赂要件与渎职罪中的徇私要件，受贿犯罪中的为他人谋利要件与渎职犯罪中滥用职权、玩忽职守的要件重合，因此只符合一个犯罪构成。[25]本文认为，受贿罪中的“为他人谋利”包括了许诺谋利的行为，即只要应允请托人为其谋利即可，并不需要真正实施谋利行为，更不需要实际为他人谋取了利益，那么这实质上是对行为人主观方面的要求而非客观要件的要求。而徇私舞弊渎职犯罪中的“徇私”，可以是徇私情，也可以是徇私利，只要是违背其职责为了私人利益的情况均可认定为是“徇私”。若是徇私情，则与受贿罪不发生联系，只有在徇私利的情况下，两者之间才发生一定的联系，然而，受贿罪中“为他人谋取利益”并不是客观方面要件而是主观要件，所以渎职罪中滥用职权或者玩忽职守的行为，并不能完全被受贿罪的“为他人谋取利益”所评价。徇私舞弊的渎职犯罪中，“徇私”是主观要素，“舞弊”才是客观上滥用职权或者玩忽职守的行为，因此收受贿赂的行为也不能被完全评价在渎职犯罪中。综上，国家机关工作人员实施渎职犯罪又收受贿赂，构成受贿罪的，实质上是实施了两个行为并符合了两个不同的犯罪构成要件，因此除法律另有规定之外，应当数罪并罚。

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[2] 陈兴良：“渎职犯罪中的罪数问题研究”，载《检察日报》2009年5月4日第003版。

[3] 赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条适用原则”，载《华东刑事司法评论》（第一卷）第62页。

[4] 参见陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第709页。

[5] 参见赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条适用原则”，载《华东刑事司法评论》（第一卷）第62页。

[6] 参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。

[7] 参见赵秉志、肖中华：“法条竞合及法条适用原则”，载《华东刑事司法评论》（第一卷）第52页。

[8] 陈山：“刑法法条竞合之特别关系的法律适用”，载《政治与法律》2012年第3期。

[9] 陈山：“刑法法条竞合之特别关系的法律适用”，载《政治与法律》2012年第3期。

[10] 参见周光权：“法条竞合的特别关系研究——兼与张明楷教授商榷”，载《中国法学》2010年第3期。

[11] 参见冯亚东：“论法条竞合后的从重选择”，《法学》1984年第4期。

[12] 张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。

[13] 黄京平、陈毅坚：“法条竞合犯的类型及其法律适用”，载《中国刑事法杂志》2007年第4期。

[14] 参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。

[15] 陈山：“刑法法条之特别关系的法律适用”，载《政治与法律》2012年第3期。

[16] 参见张明楷：“法条竞合中特别关系的确定与处理”，载《法学家》2011年第1期。

[17] 肖中华：“也论法条竞合”，载《法律科学》2005年第5期。

[18] 龚培华：“渎职罪法条关系及其适用选择”，载《法学》2005年第12期。

[19] 参见肖中华：“渎职犯罪中的牵连犯该怎么处理”，载《检察日报》2001年03月19日第003版。

[20] 参见肖中华：“渎职犯罪中的牵连犯该怎么处理”，载《检察日报》2001年03月19日第003版。

[21] 参见陈兴良：“渎职犯罪中的罪数问题研究”，载《检察日报》2009年5月4日第003版。

[22] 参见张明楷：“渎职罪中‘徇私’、‘舞弊’的性质与认定”，载《人民检察》2005年12（上）。

[23] 参见肖中华：“渎职犯罪中的牵连犯该怎么处理”，载《检察日报》2001年03月19日第003版。陈兴良：“渎职犯罪中的罪数问题研究”，载《检察日报》2009年5月4日第003版。

[24] 参见周光权：“受贿后徇私舞弊原则上应当数罪并罚”，载《检察日报》2003年10月08日。

[25] 薛进展、谢杰：“受贿且渎职行为的罪数认定”，载《检察日报》2009年8月3日第003版。

作者简介：李翔（1976-），男，汉族，江苏泗洪人，华东政法大学教授、硕士研究生导师。

文章来源：《法学杂志》2013年第12期。