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礼法之争关系现代中国路径走向

【大中小】编辑：郑州市金水区人民检察院管理员来源：郑州市金水区人民检察院时间：2014-07-03 05:56:06 浏览人次

     梁治平先生《礼教与法律:法律移植时代的文化冲突》一书，通过考察《大清钦定刑律》的立法过程以及与之相伴随的论争，试图回答清末“礼法之争”所折射出的伴随中国百年现代化进程的“古今中西之争”问题。应该说，从表面上来看，“礼法之争”问题仅仅只是一个法律移植问题，但是如果将其放置于整个历史文化大背景下予以考察，“礼法之争”实际上关系到现代中国的构想以及建设现代中国路径这一宏大问题。对此，梁治平先生作了深入的剖析，其中包括五个面向:领事裁判权上为承认而斗争;道德主义与法律主义之争;家族主义与国家主义之争;自然主义与理性主义之争;特殊主义与普遍主义之争。

    中国历代刑律自汉唐以后均是以“礼教”为核心，不仅在刑律制定上以儒家思想为指导，而且在刑律的适用上遵循“春秋决狱”“出礼入刑”“一准乎礼”“准五服以制罪”等基本原则。到了清末，由于政局动荡，变故频仍，内忧外患，变革势在必行。故有光绪三十年(1904年)设修订法律馆由沈家本主持修律，随后光绪三十一年(1905年)五大臣出洋考察宪政。又由于中国历代法律以刑律为主，故清末修律的重点为《大清刑律草案》，该法草案自光绪三十三年(1907年)提出，至宣统二年十二月颁布，其间几经修改，震动朝野上下，由此而引发了以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派与以沈家本、伍廷芳、杨度为代表的法理派之间的论争。这场争论并不仅仅只是关于一部法律的争论，而是关系到中国的现代化路径问题。这场论争的影响直到今天仍然存在。

    在变法过程中，礼教派主张修律应该以中国传统礼教纲常制度为基础，保留旧律中关乎伦理纲常方面的内容，应以新的形式包容旧的形式(张之洞谓之“中学为体，西学为用”)，从而坚持礼教、风俗、道德与法律不可分离，推崇道德主义、家族主义、自然主义与特殊主义。而法理派则主张修律应该以西方现代法精神为基础，将法律全盘西化，使礼教、伦理与国家法律相互分离，推崇法律主义、国家主义、理性主义与普遍主义。

    法理派所主张的观点，在今天仍然存在。例如，改革开放以后，对西方法律的大规模移植，以及对西方法学经典著作的大规模翻译生产，等等，从本质上来讲，都与清末法理派一致，即通过对西方法律制度的移植来达到实现法治的目的。然而，这很有可能导致从西方移植的法律制度与本土文化之间的冲突及融合问题。

    清末礼教派已经看到了这一点，并就此而提出质疑。毕竟，西方法律制度是西方文化类型之下的产物，而中国五千余年以来有着自身独特的文化类型，故西方法律制度是否适于中国尚存疑问。正如国学大师梁漱溟先生在比较中西文化后所指出的，“团体与个人，在西洋俨然两个实体，而家庭几若为虚位。中国人却从中间就家庭关系推广发挥，而以伦理组织社会，消融了个人与团体这两端。”正因为如此，西方以个人为基本单位，因而从古罗马开始就催生出了成熟的契约法精神，而中国却是以家族或伦理为本位，契约传统欠缺，更无从产生类似于罗马法的成熟的契约法。故礼教派并不主张摒除“家族主义”，但也不反对“国家主义”，而是采取一种较为妥协的做法，通过对家族主义扩而大之，修而明之，从而实现现代的国家主义。正如礼教派代表人物劳乃宣所提出的，实行君主立宪以后，“家国一体之理渐明于天下，天下之人皆知保国正所以保家，则推知其爱国之心将油然而生升，不欺(期)然而然者”。即便从法理派所主张的“国家主义”来看，这种将个人直接面向国家的改革方案似乎并非一蹴而就地成功。杨度(1874年—1932年)所谓“必使国民直接于国家”的做法更使“个人”面临一种“工具主义化”的厄运。从梁启超的“新民说”到“军国民运动”再到“公民教育运动”，无一不是使个人服膺于国家，同时也是国家对个人身体不断进行规训改造的过程。自此之后，这种“集体意识统合个体意识和利益歧义的发展”偏向将人的发展以及身体的无限发展可能性，置放在国家生存的前提下来权衡体现。职是之故，法律之修订，必应考虑到不同文化类型之间的本质差异，即所谓的“中西之争”问题。

    除了“中西之争”，清末“礼法之争”还折射出另外一个重要的问题，即“古今之争”。古今之争实乃“传统与现代”的问题。在“礼法之争”中，面临现代性的裹挟，如何在推进现代化的过程中保存优良传统文化，发掘继承“本土资源”，成为论争的一个焦点。法理派所持的观点是全盘西化，彻底摒除传统文化在法律中的作用，而礼教派则认为应该在儒家义理的基础上进行改革，充分尊崇历史传统、风俗习惯、礼教民情等。由此而引发了“古今之争”问题。直到今天，古今之争仍然存在。苏力先生在其《法治及其本土资源》中指出，现代法治建设应该借助于本土资源。笔者认为，这一论点实际上就是回应“古今之争”问题。

    毋庸置疑，在中国现代化进程中“古今中西之争”一直存在，始于清末，存于今世，历经百年，经久不衰。显然，梁治平先生看到了这一点:“表面上看，礼法之争的焦点是在法律的具体规范，如罪名之取舍，刑罚之轻重，标准之宽严等。进一层，则有原则的分歧，如礼法之辨，道德与法律、礼法与习惯之关系，甚至文化认同问题。再进一层，中西古今之辩，历史运化之理，也渐次成为论争的议题。”因此，从“古今中西之争”这一宏大的历史线索来看，“礼法之争”实际上只是中国近百年现代化进程中的一个片段，其中所反映的问题，今天仍然没有得以妥善解决。作者所谓的“领事裁判权上为承认而斗争、道德主义与法律主义之争、家族主义与国家主义之争、自然主义与理性主义之争、特殊主义与普遍主义之争”等不同面向，实际上是“古今中西之争”问题的不同“切面”，抑或“文化阐释”的不同角度而已，本质上并无多大区别。

    由今视昔，“礼法之争”留给后世的遗产，无论优劣，伴随着变革的阵痛，未来仍将由我们痛并快乐地继承。

       (作者：陈寒非，单位:清华大学法学院，文章来源于：正义网-检察日报)

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