修订刑法第九章渎职罪中共有13条17个罪名把徇私直接规定在罪状中，对徇私的法律理解和法律适用是一个较为复杂、争议较大的问题，也是渎职罪认定中的难点。笔者认为徇私作为刑法规定的某些渎职犯罪的罪状特征和加重处罚的根据，因而既是构成某些渎职犯罪的法定或者酌定情节，也是行为人实施渎职犯罪行为的犯罪动机。准确把握徇私的上述特征，对于具体认定一些具有徇私情节的渎职犯罪和正确的适用刑罚，具有十分重要的作用。
          一 徇私的客观特征
         (一)徇私的客观构成特征
        《刑法》第397条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。”该款除了规定徇私舞弊情节外，还采用了援引式罪状，将该条第一款规定的滥用职权罪和玩忽职守罪作为该款的罪状特征。关于该款能否构成独立的罪名，理论界和司法实践中均存在较大分歧。一种意见认为该款援引的是前款的罪状，结合徇私舞弊特征构成新的罪名。这一观点得到最高人民检察院的认同，该院的司法解释明确将该款规定为国家机关工作人员徇私舞弊罪。另一种观点认为该款明确援引的是前款的罪名，因此，不能构成独立的犯罪，只是滥用职权罪或者玩忽职守罪加重处罚的依据。最高人民法院的司法解释坚持这样的观点。理论上的分歧虽然没有定论，但司法解释最终还是得到了统一，1999年8月最高人民检察院制定的关于渎职罪的立案标准取消了对该罪名的规定，从而把该款作为加重处罚的依据。笔者认为，该款既然明确援引的是前款的罪名，应当把该款作为加重处罚的依据，而不能作为独立的罪名。因此，在该款中，徇私是作为该罪加重处罚的法定情节来规定的。
        《刑法》第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑；情节特别严重的，处10年以上有期徒刑”；《刑法》第401条规定：“司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释或者暂予监外执行的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的；处3年以上7年以下有期徒刑”；《刑法》第404条规定：“税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑”。渎职罪中的许多罪状都有徇私的规定。从上述规定看，徇私是作为许多渎职罪的罪状特征加以规定的。这种特征与具体的违反职责、弄权渎职行为不是一种选择关系，而是在具有徇私情节的渎职罪中，把徇私作为不可或缺的罪状特征加以规定的。也就是说，是把徇私作为构成某种犯罪客观方面的法定构成要件。
         从渎职罪中关于徇私情节的罪状规定看，除《刑法》第399条第1款规定为“徇私枉法、徇情枉法”外，多数只是简单的表述为徇私舞弊，没有明确规定徇私的法定含义。这也给理论界和司法实践留下了争议和存在分歧的空间。
         关于徇私的内涵的理解，分歧主要有两个方面：
         一是多数人认为，“徇私包括徇私情，如亲情、友情，也包括徇私利，如财物和其他好处。”也有人认为，徇私是指徇私利，不包括徇私情。如果徇私包括徇私情，《刑法》第399条第1款就不会分别规定“徇私枉法、徇情枉法”；而应当统一规定为“徇私枉法”就行了。
         二是徇私利除了徇个人之私的含义之外，是否还包括徇单位、集体和小团体之私。如“在制定枉法追诉、裁判罪立案标准的过程中，争议较大的是，对于牟取单位和小集体不当利益而实施枉法追诉、裁判行为的，能否认为是徇私枉法；并以枉法追诉、裁判罪追究刑事责任。有的认为《刑法》第399条第1款所规定的徇私枉法，是徇个人之私而枉法，并不包括徇单位、集体之私而枉法，徇单位、集体之私而枉法的，应依法给予党政纪处理，不应论以枉法追诉、裁判罪。有的认为徇私枉法不仅包括徇个人之私，也包括徇单位、集体之私。” 又如，最高人民检察院在制定《刑法》第410条涉及的两个罪名的立案标准时，“国土资源部提出，当前，在非法批地、非法低价出让国有土地使用权的案件中，大多数是地方政府(尤其是县、乡政府)借口发展地方经济，称之为‘为公违法’。这种情况具有严重的社会危害性。因此，《刑法》第410条所规定的徇私舞弊应当包括徇地方利益”。
         笔者认为，对于刑法条文的理解，法律没有明确规定确定含义的，一般应当遵循刑法条文汉语语言文字的一般含义；结合语境和社会现实来理解，这也是理解 法语言用语的一般原则。对于上述第一种分歧，徇私的字面含义当然包括徇私情和徇私利。不应当人为的加以限制。对于上述第二种分歧，徇私的字面应有之义难以包括徇单位、集体和小团体利益，更无法涵盖地方利益。但就我国当前的社会现实来讲，单位、集体和小团体利益与行为者个人徇私利是紧密联系的，其实质仍然包括个人私利，这是与我国现存的分配体制、用人机制分不开的。因此，一般来讲，徇私利既包括个人私利，也包括单位、集体和小团体的不当利益。二、徇私的主观特征。徇私行为所反映的行为人在主观方面的心理态度在刑法理论界存在较大的分歧。多数学者认为徇私行为体现为行为人实施渎职行为的主观动机。这种动机是否为犯罪动机，则又有不同认识。一般认为，在主观方面为直接故意的渎职犯罪中，徇私体现了行为人的犯罪动机；由于传统的刑法理论认为间接故意犯罪和过失犯罪不存在犯罪动机，因此，在主观方面为间接故意或者过失的渎职犯罪中，徇私反映行为人实施渎职犯罪行为的动机，但不是犯罪动机。有少数学者认为，“直接故意犯罪、间接故意犯罪，过于自信的过失犯罪以及疏忽大意的作为犯罪都有犯罪动机。” 因此，徇私行为反映在行为人的主观心理方面，为犯罪动机。从渎职罪有关徇私的情节规定可以知道，具有徇私情节的渎职犯罪的发生是因为行为人具有徇私情节或者徇私的心理，从而影响到行为人实施渎职行为，导致渎职犯罪的发生。在这里，徇私是前位的概念，它是具体渎职行为发生的内在动因(从广义上讲，徇私本身也是渎职的表现，这里的渎职是狭义上的，是指行为人违反职责弄权渎职的行为)。因此，我们同意多数人的观点，认为在具有徇私情节的渎职罪的规定中，徇私所反映的行为人的主观方面首先是行为人实施具体渎职行为的动机。那么这种徇私动机是否构成渎职犯罪的犯罪动机呢?基于以上的分歧，解决问题的关键也就转化为：在问接故意犯罪和过失犯罪中，实施犯罪行为的动机是否是犯罪动机的问题。要解决这个问题；我们认为应当从以下几方面予以综合分析：
         (一)从刑法设定犯罪动机的目的理解犯罪动机的内在含义犯罪和刑罚是一对范畴，是矛盾的对立统一体
没有犯罪，也就没有刑罚，而没有刑罚，也就无所谓犯罪。在犯罪构成的理论中，所有构成犯罪的因素最终都与刑罚有关。刑法设定犯罪动机的目的是因为犯罪动机反映的是行为人实施犯罪行为的内在原因和主观心理因素。“在罪过心理中，犯罪动机是一种相当重要的心理因素。这种心理因素的全部刑法意义就在于：它是测定犯罪人的主观恶性的心理指数。”犯罪动机反映了行为人实施犯罪行为的内在原因和主观恶性，这种原因和主观恶性成为刑法评价和是否具有该当性的内在根据。因而，犯罪动机所反映的行为人主观恶性的大小，一定程度上构成对于犯罪人适用刑法轻重的重要因素。犯罪动机所反映的行为人实施犯罪行为的内在原因和主观恶性不是一个定量，而是具有一定的幅度和范围。因而，在刑法评价上表现为行为原因从是否具有一定程度的合理根据到完全排除行为的合理性的一个测量幅度；反映在行为的主观方面表现为动机具有一定的善意到具有完全的恶性的变化。这种幅度用以测量行为人的主观恶性，并以此作为对行为人的行为进行定性处罚的部分依据。
         基于以上分析，可以得知：从犯罪动机作为行为人实施犯罪行为的内在原因来讲，这种原因不仅包括完全不合理的，也应当包括具有一定的合理性的原因。正当防卫过当行为应当是对这种合理原因存在的明证。从犯罪动机反映行为人实施犯罪行为的主观心理来讲，既有恶意的，也有善意的。故意杀人犯罪中的所谓“大义灭亲”，过失犯罪中的所谓“好心办坏事”，就是这种心理的反映。有些学者仅把犯罪动机界定为与犯罪目的有直接联系的动机为犯罪动机，或者认为只有“犯罪行为本身的性质具有犯罪性质”的时候才视为犯罪动机。
         笔者认为，这种认识过于片面强调犯罪动机的犯罪性质，而否定了具有一定程度的善意的或者合理的原因的犯罪动机，在认定犯罪和对犯罪行为进行处罚时具有的阻却性因素的一面。无论何种动机，对于犯罪的危害后果而言，都能反映犯罪人主观恶性的大小，对于确定行为人的刑事责任均具有实际的意义。依据犯罪动机所反映的行为人主观恶性的轻重和大小，既有作为加重、从重处罚根据的一面，也有作为从轻、减轻处罚的根据的一面。人为地限制犯罪动机的存在范围，割裂犯罪动机与犯罪行为的紧密联系并不可取。毕竟，犯罪动机不是构成犯罪的法定要件，只是认定犯罪的酌定因素。因而，在刑法中，犯罪动机就是犯罪行为的动机。
         (二)从犯罪动机与犯罪行为、犯罪结果和犯罪目的的因果联系，准确界定犯罪动机的内涵
从犯罪行为发生的过程来看，有几个要素：一是刺激犯罪行为产生的动机；二是犯罪行为；三是犯罪结果；四是希望犯罪行为产生一定的危害结果的犯罪目的。在这四个要素中，行为动机和犯罪行为是个常量，是始终存在的。犯罪行为的危害结果在犯罪行为的完成形态和过失犯罪中是存在的，但在故意犯罪的预备、未遂和中止状态中不存在。犯罪目的存在于直接故意的犯罪形态中，在间接故意犯罪和过失犯罪中不存在。这表明：在某一具体的犯罪中，行为动机存在，行为的结果可能存在，也可能不存在，同时，追求危害结果的犯罪目的可能存在，也可能不存在。从犯罪行为的动机在具体犯罪中的延续状态来看，犯罪行为的动机产生以后，刺激推动犯罪行为的产生和延续。无论在故意犯罪状态中，还是在过失犯罪状态中，这种动机都是存在的。但是对于犯罪行为所产生的危害后果，在行为人的认识因素和意志因素上，则有不同的反映，这种差异成为区分行为故意和行为过失的标准。也是认定犯罪、追究行为人不同刑事责任的根据。而这种刺激和推动犯罪行为产生和发展的动机，就应当是犯罪动机，这也是与刑法设立犯罪动机概念的目的相一致的。所以，无论对于故意犯罪还是过失犯罪，都存在犯罪动机。
          (三)从犯罪动机的性质来理解犯罪动机的含义
          在构成犯罪的各个要素中，单个要素不具有刑法的实际意义。只有在构成犯罪的情况下，才能分析界定各个要素对于构成一个具体犯罪的作用。各个犯罪的构成要素对于构成
犯罪的作用，也只有在具体的犯罪中才能得到具体的体现。如对于一个自然人，不能因为他达到刑事责任年龄就认定他是犯罪主体。考察其年龄是否达到刑事责任年龄也没有任何刑法意义。只有在他实施危害社会行为具有一定的危害后果的时候，才评价他是否达到刑事责任年龄，是否具有刑事责任能力，进而考察其是否具有作为犯罪主体的全部要件。如果这种评价结果不具有犯罪的性质，则所有考察是否构成犯罪的诸要件都不具有犯罪的意义。
         正如盗窃行为，在盗窃数额达不到刑法定罪标准不构成犯罪的情况下，不能把实施盗窃行为认定为犯罪行为。犯罪动机也是如此，行为动机在不构成犯罪的情况下，不具有犯罪的性质，不能称之为犯罪动机；在具有犯罪性质的情况下，行为具有犯罪的性质，动机成为犯罪动机。同理，在过失犯罪中，在构成犯罪的情况下，实施过失犯罪的行为具有犯罪性质，构成过失犯罪行为，而刺激和推动过失犯罪行为产生和发展的动机也就成为过失犯罪动机。动机的犯罪性质是由行为所具有的犯罪性质决定的，而行为的犯罪性质决定于对于整个行为及其后果是否达到犯罪标准的评价。同时，犯罪的标准又由组成犯罪的各个要素及其有机组合所决定。因此，犯罪动机的有无决定于整个事件是否具有犯罪属性的认定。说到底，刑罚惩治的是犯罪行为以及犯罪行为背后所反映的行为人主观方面反社会的心理恶性。这种主观恶性，既主要表现为犯罪人实施犯罪的罪过形态，也可由实施犯罪的犯罪动机和犯罪目的来反映。无论是故意犯罪，还是过失犯罪，都存在犯罪动机。
          一些学者在否认过失犯罪存在犯罪动机时认为：“在间接故意犯罪和过失犯罪的情况下，都属于结果犯，即以一定的犯罪结果的发生为构成要件的犯罪，在该犯罪结果没有发生以前，就不能确定间接故意行为和过失行为具有犯罪性质。也就是说。间接故意犯罪和过失犯罪作为连带性犯罪，其行为具有从属性。在这种情况下，促使和推动行为人实施主行为的动机，不能视为犯罪动机。— — 根据犯罪动机理论：不是行为的结果决定动机，而是恰恰相反，是动机决定行为的结果。更为重要的是，犯罪动机是测定犯罪人主观恶性程度的一个心理指数，只有能够说明犯罪人的主观恶性程度的心理事实才能成为犯罪动机，—— 而在间接故意犯罪和过失犯罪的情况下；所谓动机并不反映犯罪人的主观恶性程度。”
          笔者认为，上述论断的合理性值得商榷。一是在不构成犯罪的情况下，无所谓犯罪动机、犯罪行为及犯罪结果。在构成犯罪的情况下，行为动机属于犯罪动机。过失犯罪的危害结果是作为构成犯罪的法定要件规定的，过失行为和过失的危害结果同属于构成过失犯罪客观方面的法定要件。行为的过程有顺序，行为和行为的后果存在因果关系，这是不能够颠倒的。但要因此而得出结论，认为犯罪动机由犯罪结果所决定，则是错误的。这里，行为动机之所以称之为犯罪动机，并不是由犯罪结果所决定，而是依据过失犯罪的构成要件，对整个行为过程做出刑法上的否定评价以后，从而所有认定犯罪的要素都具有了犯罪的性质，动机的性质从而具有犯罪的属性，称为犯罪动机。这里的动机具有从属性，是从属于整个事件所具有的犯罪性质以后，对构成犯罪的诸要素所做的一种否定评价。这里的犯罪动机所具有的从属性和被决定性与先有犯罪动机后有犯罪行为继而产生的犯罪结果的先后逻辑顺序和因果关系不是同一概念。
          笔者认为，犯罪动机就是犯罪行为的动机，犯罪目的是犯罪行为的目的。前者是犯罪行为发生的根据，后者是犯罪行为所追求的结果。动机影响行为的过程但不决定过程的结果，动机影响行为的方向但不决定行为的方向。动机对于行为来讲是前位的概念。目的决定犯罪行为的方向，是犯罪行为追求的结果。
          (四)正确界定犯罪动机的含义
          犯罪动机的概念在刑法理论界认识不尽一致，主要有三种观点：一是认为犯罪动机是“刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动”；二是认为犯罪动机是“激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因”；三是认为犯罪动机是“刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因”。笔者认为，犯罪动机作为犯罪人实施犯罪行为的动力源泉，它不仅是刺激行为人实施犯罪行为的内心起因， 且是实施犯罪行为的推动力量。不能把犯罪动机仅仅理解为是激发行为人实施犯罪行为的一个起点。因此，上述第一种观点把犯罪动机仅仅看作是“刺激、促使犯罪人实施犯罪行为的内心起因或思想活动”是不完全正确的。
          犯罪动机也不应当与犯罪目的建立必然的联系。犯罪动机的存在不以犯罪目的的存在为必然要件。上述第3种观点把犯罪动机看作是“刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因”也是不正确的。这里需要强调的是，刑法学中的犯罪动机与犯罪心理学中的犯罪动机不是同一概念。犯罪学中的犯罪动机是一种犯罪性的动机，研究的是行为人反社会的不良动机如何形成、如何作用、如何避免和遏制。犯罪学中的犯罪动机不以是否实施犯罪行为是否具有危害后果以及最终构成犯罪为条件，是从心理层面揭示犯罪的原因以及在犯罪中的作用方式。刑法学中的犯罪动机反映的是行为人实施犯罪行为的主观心理恶性。根据行为人实施犯罪行为的不同原因，评定行为人是否构成犯罪、是否加重、从重、从轻、减轻处罚的主观依据。这种动机既包括犯罪性动机，也包括善意的动机。因此，上述第2种观点把犯罪动机看作是“激起和推动犯罪人实施犯罪行为的心理动因”是正确的。
          综上所述，犯罪动机在犯罪中的作用可以这样表述：犯罪动机形成以后，在外界的诱因和一定的条件作用下，刺激和推动行为人实施犯罪行为，并对可能出现的危害后果有三种心理态度，一是希望、追求危害结果的发生，构成直接故意犯罪，所追求的犯罪结果演变发展为犯罪目的；二是放任、容忍犯罪结果的发生，构成间接故意犯罪，不具有明确的犯罪目的；三是排斥犯罪结果的发生，构成犯罪的过失。在明确了过失犯罪以及间接故意犯罪存在犯罪动机之后，渎职罪中的徇私情节在主观方面体现为犯罪动机的结论也就明确了。在徇私作为某种渎职罪罪状特征的情况下，徇私在主观方面，表现为行为人实施具体的渎职行为的犯罪动机，并且是构成该种犯罪的法定构成要件。也就是说，犯罪动机成为主观方面的法定要件。三、徇私情节的罪数认定渎职罪徇私情节的罪数认定是渎职罪认定中有争议的难点。主要表现为：一是在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成客观方面的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成某种渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的，如何定罪处罚；二是在徇私情节为某种渎职罪加重处罚的构成要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成渎职犯罪，同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的，如何定罪处罚；三是行为人因徇私实施渎职行为，同时触犯具有徇私罪状特征规定和没有徇私罪状特征规定的两个渎职罪罪名的，如何定罪处罚；四是行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状特征规定的渎职罪，如何定罪处罚。
          (一)关于在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成客观方面的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成渎职犯罪，同时收受贿赂的行为又构成受贿罪的定罪处罚问题如某国税局干部张某，因收受纳税人石某贿赂6万元，私自对其不征少征税款30万元。张某的行为同时符合受贿罪和徇私舞弊不征少征税款罪两个罪的构成要件，张某的行为如何定罪。对此主要有两种分歧意见：一种意见认为张某实施了收受贿赂和不征少征税款两个行为，分别触犯受贿罪和徇私舞弊不征少征税款罪两个罪名，应按上述两罪实行数罪并罚；另一种意见认为张某虽然实施了两个行为，触犯了两个罪名，但两者之间具有牵连关系，应按处理牵连犯的原则择一重罪从重处罚。准确认定张某行为，首先应确定张某的行为构成刑法上的几个行为。刑法上的行为有两种含义：一是指犯罪构成客观方面要件的行为；二是指犯罪的同义语，包括构成犯罪的所有主客观要件。根据我国主客观相统一的犯罪构成标准说的罪数理论，“应以犯罪构成的个数为标准确定犯罪的单复，具备一个犯罪构成为一罪；具备数个犯罪构成的为数罪。"确定罪数单复的行为，应当是指包括构成犯罪的所有主客观要件的行为。《刑法》第385条第l款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”按照满足一个犯罪构成要件的行为为一个犯罪行为的标准，根据《刑法》第385条第l款的规定，张某的行为首先构成一个受贿行为。张某不征少征税款的行为是张某受贿行为的有机组成部分，受贿是目的行为，不征少征税款是手段行为。《刑法》第404条规定：“税务机关的工作人员徇私舞弊，不征或者少征应征税款，致使国家税收遭受重大损失的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别重大损失的，处5年以上有期徒刑。”根据上述规定，张某的行为也构成徇私舞弊不征少征税款行为。其中，在客观方面，张某具有徇私情节，表现为收受贿路，也具有不征或者少征应征税款，致使国家税款遭受重大损失的行为，具备该罪犯罪构成客观方面的法定构成要件；在主观方面，徇私是刺激和推动张某实施不征少征税款行为的内在动因，是该罪的犯罪动机。因此，张某的行为实际上是一个行为，但同时满足两个不同的犯罪构成特征，触犯了数个罪名；属于实质的一罪。张某的行为既属于刑法上的一个行为，就不能认定为数罪，也不能按照牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。张某的行为属于法条竞合犯。“法条竞合犯，，是指某种行为同时符合数个具有重合关系的犯罪构成的犯罪形态。” 法条竞合犯具有以下特征：“1．行为人实施了一个犯罪行为；2．一行为同时触犯数个刑法规范；3．形式上符合数个不同的犯罪构成；4．数个犯罪构成在法律上具有包容关系。” 从法条竞合犯的概念和特征看，张某属于实施了一个行为，同时触犯《刑法》第385条第一款、第404条两个刑法规范，形式上符合受贿罪和徇私舞弊不征少征税款罪两个不同的犯罪构成，而且这两个犯罪构成在徇私和收受贿赂、滥用职权不征少征税款和为他人谋取利益上具有包容关系。因此，张某的行为是符合法条竞合犯的概念和特征的。认定张某行为的关键是要把张某实施的受贿和不征少征税款这两个犯罪构成客观方面的行为要素与刑法上认定一个行为必须符合某一特定犯罪构成要件的行为区别开来。前者，一个犯罪构成可能包括数个具体的行为；后者，数个具体的行为统一属于一个犯罪行为。
         通过对上述案例的分析，对于在徇私情节为某种渎职罪犯罪构成客观方面的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成某种渎职犯罪，同时收受贿赂的行为又构成受贿罪的，应作为法条竞合犯。上述案例中，张某所触犯的受贿罪和徇私舞弊不征少征税款罪的竞合关系，既互相交叉，又互相包容，比较特殊；既属于包容竞合，也属于交互竞合。适用包容竞
合—— “整体法优于部分法”和交互竞合—— “重法优于轻法”的两项原则。由于“整体法优于部分法”的原则轻于“重法优于轻法”的原则，应适用“重法优于轻法”的原则，择一重罪认定。
         在徇私情节为某种渎职罪客观方面犯罪构成的法定要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂构成渎职犯罪，同时收受贿赂的行为又构成受贿罪的，构成法条竞合犯，择一重罪定罪处罚。这一原则，在《刑法》第399条第3款的规定中也得到了明证：“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成本法第385条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”因此，无论刑法是否明确做出规定，都应适用上述原则。
         (二)关于在徇私情节为某种渎职罪客观方面加重处罚的法定构成要件的渎职罪中，行为人因收受贿赂实施某种渎职罪；同时收受贿赂的行为也构成受贿罪的定罪处罚问题，这一问题主要是行为触犯刑法第385条规定的受贿罪和刑法第397条第2款规定的滥用职权罪、玩忽职守罪如何定罪处罚的问题。《刑法》第397条第2款规定：“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”根据该规定，国家机关工作人员徇私舞弊的行为如果表现为受贿，且达到受贿罪的犯罪标准，因此而实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为的，如何定罪处罚有二种不同意见：一种意见认为收受贿赂行为和滥用职权或者玩忽职守行为是两种行为，构成两种犯罪，应当按照受贿罪和滥用职权或者玩忽职守罪数罪并罚；第二种意见认为虽然受贿行为和滥用职权或者玩忽职守行为是两种行为，构成两种犯罪，但两罪之间具有牵连关系，因此应当按牵连犯的处罚原则“择一重罪从重处罚”。正确认定上述行为的关键在于，上述行为究竟是刑法上的一种行为还是两种行为?如前文所述，《刑法》第397条第2款将徇私作为该条罪状的构成要件，同该条的第1款规定相比，多了徇私情节的规定，也提高了法定量刑幅度。由此看来，《刑法》第397条第2款是把该款作为对实施该行为的行为人加重处罚的根据的，也就使该款在适用中具有了特别的犯罪构成规定。徇私情节已经作为该罪特征和法律适用的要件之一。
         因收受贿赂而实施滥用职权或者玩忽职守犯罪行为，对于《刑法》第397条第2款规定来讲，具有两方面的意义：在客观方面，是构成该种滥用职权或者玩忽职守犯罪行为的徇私表现之一，因而属于该种行为的有机组成部分；在主观方面，是实施滥用职权或者玩忽职守的具体行为的内在动因，成为滥用职权或者玩忽职守犯罪的犯罪动机。因此，两种行为属于包容关系，是实质的一种行为，构成法条竞合犯。应当按照法条竞合犯的适用原则“择一从重”处罚。
         (三)关于行为人因徇私实施渎职行为，同时触犯具有徇私罪状特征规定和不具有徇私罪状特征规定的两个渎职罪罪名的定罪处罚问题如某林业局工作人员王某，因徇私情，违反森林法的规定，超过批准的年采伐限额给其战友路某发放林木采伐许可证37立方米，致使该区森林资源遭受严重破坏。《刑法》第407条规定：“林业主管部门的工作人员违反森林法的规定超过批准的年采伐限额发放林木采伐许可证或者违反规定滥发林木采伐许可证，情节严重，致使森林遭受严重破坏的，处3年以下有期徒刑或者拘役。”依据《刑法》第407条、第397条第2款的规定，王某的行为同时构成滥用职权罪和违法发放林木采伐许可证罪。王某的行为如何定罪，主要有两种分歧意见：一种意见认为王某的行为虽然同时触犯两个罪名，但《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪对于《刑法》第397条规定的滥用职权罪来讲，属于特殊法与一般法的关系，应适用特殊法优于一般法的原则，认定为违法发放林木采伐许可证罪；另一种意见认为，王某的行为同时触犯两个罪名，但由于王某具有徇私情节，适用《刑法》第397条第2款的规定比适用《刑法》第407条的规定重；依据重法优于轻法的原则，应以滥用职权罪认定。
         笔者认为，《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪和《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪属于特殊法和一般法的关系。由于徇私情节不是《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪规定的法定罪状，而《刑法》第399条第2款规定的滥用职权罪的罪状中具有徇私情节的规定。因此，《刑法》第407条规定的违法发放林木采伐许可证罪和《刑法》第397条第1款规定的滥用职权罪不属于特殊法和一般法的关系，而属于法条竞合中的交互竞合关系。在适用刑法上，应依据交互竞合“重法优于轻法”的适用原则，认定为滥用职权罪。渎职罪中行为人因徇私实施渎职行为，同时触犯具有徇私罪状特征规定和不具有徇私罪状特征规定的两个渎职罪罪名的定罪处罚问题，有不少相同的情况，应依据上述法条竞合中交互竞合“重法优于轻法”的适用原则予以认定。
         (四)行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状特征规定的渎职罪的定罪处罚问题
         如某监狱看守干警程某，因收受3万元贿赂将未决犯某贩毒集团主犯田某私自提出放走，导致田某继续组织他人进行重大贩毒活动。《刑法》第400条规定：“司法工作人徇私放在押的犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”根据《刑法》第400条和《刑法》第385条、第386条的规定，程某的行为同时构成徇私放在押人员罪和受贿罪。对于程某的行为如何认定，存在两种意见：一种意见认为程某私放重大犯罪集团主犯，造成严重后果，并有受贿行为，应依私放在押人员罪从重处罚；另一种意见认为，程某的受贿行为与私放在押人员的行为虽有联系，但属于两种行为，触犯两个罪名，应分别以受贿罪、私放在押人员罪实行数罪并罚。
         笔者认为，程某的受贿行为与私放在押人员行为没有包容和交叉关系，且分别构成两种犯罪，因此，属于刑法上的两种行为，构成实质的数罪。程某的行为在处断上究竟是按一罪还是两罪处理，取决于两个犯罪行为之间是否构成牵连犯。一般认为，“牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，其方法或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。”其特征为：“其一，具备两个以上的危害社会行为，是牵连犯的事实特征；其二，数个犯罪行为之间具备牵连关系，是牵连犯的本质特征；其三，数个行为触犯不同的罪名，是牵连犯的法律特征。”不难看出，程某行为满足牵连犯的事实特征和法律特征。认定是否构成牵连犯的关键是看两个行为之间是否具有牵连关系。多数学者认为，评价牵连关系同样应当具有三个要件：“1．牵连关系的主观根据一一牵连意图；2．牵连关系的客观基础一一因果关系；3．牵连关系是牵连意图和因果关系的统一。”程某的受贿行为是目的行为，徇私放在押人员的行为是手段行为，两者既有牵连意图，也有因果关系，是牵连意图和因果关系的统一。因此，程某的行为构成牵连犯。根据牵连犯“择一重罪从重处罚”的原则，结合我国的司法实践，程某应认定徇私放在押人员罪，并依据情节特别严重条款，从重处罚。
根据上述案例，对于具有行为人因收受贿赂而实施的渎职行为，同时构成受贿罪和没有徇私罪状特征规定的渎职罪的相同情形的定罪处罚问题，应依据牵连犯的处罚原则，择一重罪从重处罚。
          四、徇私情节的法律完善
         (一)渎职罪徇私情节的有关法律规定存在的问题
         根据上文，在具有徇私罪状特征规定的某些渎职罪中，徇私既是构成该种犯罪客观方面的法定要件，也是构成该种犯罪主观方面的犯罪动机，这种动机，也是该种犯罪主观方面的法定要件。这种规定，存在以下问题：
         一是在客观方面把徇私作为犯罪构成客观方面的法定要件，实践中难以查证认定。徇私包括徇私情和徇私利。徇私情包括亲情、友情、隐情等等。徇私利包括收受财物，谋取不正当利益和一些期待性利益。现实关系的复杂性使这徇私情，徇私利在案件侦查中往往难以取证、难以操作，甚至使有些渎职犯罪不能认定，导致对犯罪的放纵。法律的规定，不仅要公正，而且应当具有可操作性。
         二是在主观方面，把犯罪动机作为犯罪构成主观方面的法定要件，与传统的刑法理论“犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节”相违背。犯罪动机反映的是行为人实施犯罪行为的内在动因，属于主观的范畴。虽然有时可以以一定的形式表现出来，能够“主观见之于客观”，但毕竟所反映的是行为人实施犯罪行为的深层心理。对于实施犯罪行为来讲，是前位的概念，是游离于犯罪过程之外的东西。惩罚犯罪，主要惩治的是犯罪行为以及实施犯罪行为所持的罪过因素。因此，把徇私作为犯罪构成的法定要件，在理论上是不可取的。
         三是把徇私作为构成犯罪的法定要件，导致了定罪处罚时的矛盾。本属于同一犯罪情形的行为具有徇私情节规定的，可能构成法条竞合，不具有徇私情节规定的，则可能构成牵连犯。由于二者适用的是“择一重罪处断”和“择一重罪重处”的不同的定罪处罚原则，因而会造成处罚的不公。
         四是为了获取徇私的证据，造成侦查资源的浪费。有些渎职犯罪，由于徇私情节是构成该种犯罪的法定要件，不查清徇私情节，该种犯罪就不能认定。因此，犯罪的侦查，多了一个查证徇私的环节。渎职罪的客体是国家机关的正常管理秩序，多数要求有具体的危害结果。如果行为人主观上处于故意，客观上实施了渎职行为，并造成一定的危害后果，无论行为人出于何种动机，完全可以定罪和处以刑罚。这也是刑法规定渎职罪的根本目的。而没有必要必须查清行为人的具体主观动机。
         (二)渎职罪中徇私情节的法律完善
         根据渎职罪中徇私情节立法规定不科学的状况，笔者建议：
         1．取消渎职罪中把徇私作为犯罪构成法定要件的规定，必要的情况下，可以明确该种渎职犯罪的罪过形态，并把徇私作为从重处罚的情节；
         2．对于因收受贿赂构成某种渎职罪和受贿罪的，提出明确的定罪量刑原则。
作者：李文生          摘自：《中国刑事法杂志》，2002年第4期。